近日，广州知产法院就欧宝电气(深圳)有限公司（以下简称“欧宝公司”）与广东施富电气实业有限公司（以下简称“施富公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案进行了庭审直播宣判，认定施富公司的平行进口行为不够成商标侵权以及不正当竞争。上述案件系广东法院首次对平行进口侵权定性问题作出明确回应。

案情简介：

德国OBO公司系OBO商标的专用权人，其通过订立排他许可使用合同的方式，许可欧宝公司在中国大陆开展相关产品销售业务。

AsiaSunPowerPteLtd公司是德国OBO公司在新加坡的授权经销商，其将德国OBO公司生产的正品销售给同在新加坡的TheWhiteandBaiPteLtd公司。施富公司通过TheWhiteandBaiPteLtd公司购买了涉案产品，并经合法报关手续将上述产品进口至我国境内。

2018年，欧宝公司发现施富公司在销售上述产品，遂以侵害商标权及不正当竞争为由，将施富公司诉至广州南沙法院，要求停止侵权、消除影响、赔偿损失。

法院裁判：

经审理，广州南沙法院作出(2018)粤0115民初2362、2363、2364号民事判决，认定施富公司销售的涉案产品是合法进口的正品，该销售行为不构成商标侵权及不正当竞争，故判决驳回了欧宝公司的全部诉讼请求。

欧宝公司不服，上诉至广州知产法院。

经审理，广州知产法院认为，被诉侵权产品来源清晰、合法，商标标识完整，产品质量、性状未经变造，系平行进口产品。施富公司未经商标权人直接授权，进口、销售由商标权人制造并投放市场的产品，实施了平行进口行为。

（一）施富公司平行进口行为是否侵害涉案商标权

从保护商标权的角度来看，首先，被诉侵权行为未损害涉案商标的识别功能。本案中，被诉侵权产品系商标权人制造并由其授权经销商投放市场销售的正品，产品正面显著位置附有OBO品牌标识。施富公司作为产品进口和销售者，未损毁、遮盖产品本身附带的OBO品牌标识，亦未在产品上附加其他标识，商标与商品来源的对应关系明确、真实，无论是施富公司、富利公司抑或是终端消费者，均可清晰识别产品来源于商标权人，涉案商标识别功能正常发挥。施富公司平行进口行为仅改变产品销售渠道而未对产品标识、包装进行改动，未割裂产品与商标权人之间的固有联系，不损害涉案商标识别功能。其次，被诉侵权产品未损害涉案商标的质量保证功能。本案中，德国OBO公司作为商标权人和制造者，对被诉侵权产品质量有充分的控制能力，被诉侵权产品未损害涉案商标质量保证功能。最后，被诉侵权产品系商标权人制造、销售的正品，在产品性状、质量和标识未经更改的前提下，其承载的德国OBO品牌商誉不致受损。就本案而言，欧宝公司产品同样由德国OBO公司制造，产品上使用德国OBO公司商标，产品商誉直接来源于该商标。欧宝公司虽主张其付出长期努力开拓国内市场，并投入大量资源对OBO品牌在国内的影响力和商誉进行经营和维护，但未充分举证证明其已经获得超出德国OBO商标的独立商誉或者相关公众对其产生了独立于德国OBO商标之外的认知。

从保障消费者利益的角度来看，平行进口产品标识真实、明确、产品合法来源于商标权人，产品质量有保障的情况下，一般不会损害消费者权益，反而会因产品类型增多而丰富消费者选择，激发市场竞争活力，长远来看会使消费者获益。本案中，被诉侵权产品与欧宝公司销售产品之间确实存在贴附标签和售后服务方面的差异，这种差异是商标权人不同销售体系中的不同销售策略造成的，在未导致消费者混淆或利益受损的前提下，应当诉诸市场自主调节，不宜直接通过法律手段进行干预。
  从促进市场经济发展的角度来看，商标法所能给予商标权的保护，是通过打击侵权行为营造公平竞争的市场经济秩序，而不是通过赋予商标权人垄断性权利而限制自由竞争。在商标权人已经通过销售实现经济利益的前提下，平行进口对商标权人造成的损害有限，不宜在产品后续流通环节赋予商标权人更多的垄断利益。否则，商标权保护程度一旦超过我国市场经济发展水平或市场公平竞争需求范围，会造成权利滥用，损害市场经济健康发展。

综上，施富公司平行进口行为未损害涉案商标基本功能、消费者利益，亦未扰乱市场经济的基本秩序，不构成侵害商标权。

（二）施富公司是否侵害欧宝公司许可使用权

欧宝公司作为涉案商标的排他被许可人，在许可合同约定的范围和时间内，其排他许可使用权依法受到保护。但是，许可使用权依附商标权和合同约定存在，并非单独创设的新的商标权。因此，无论被许可人使用商标或提起侵权诉讼，其实体权利基础仍然是商标权，其向合同外第三人提起侵权诉讼的前提是商标权受到侵害，而不是许可使用权受到侵害。

（三）施富公司是否构成不正当竞争

从平行进口形成的根源来看，平行进口的成因在于自由贸易条件下市场主体追求经济利益最大化。在生产成本、市场发展程度和汇率浮动等因素导致不同地区相同产品出现价差的情况下，必然刺激市场主体向其他销售区域寻求低价产品进行销售，导致平行进口行为发生。具体到本案，施富公司平行进口行为还与德国OBO公司市场布局、差异化销售策略，以及与欧宝公司在签订和履行商标许可合同的过程中，未对可能发生的产品销售地域、销售主体冲突进行明确划分和充分安排等因素有关。在此情况下，施富公司利用区域价格差异降低销售成本的行为符合市场规律，是自由竞争的必然结果，不属于因违反1993年反不正当竞争法第二条的规定而应当予以规制的行为。
  从施富公司合理注意义务来看。施富公司作为被诉侵权产品的销售商，负有保证商品来源和品质的注意义务。本案中，施富公司向德国OBO公司授权经销商的下级分销商采购被诉侵权产品，付款凭证、购买发票齐全，并尽力审查生产商、销售商的资质和产品原产地证明，已尽到销售商的合理注意义务。在被诉侵权产品系商标权人制造、销售的正品，产品质量、标识未经更改的情况下，施富公司销售被诉侵权产品的行为，未导致消费者混淆，不能仅以未附加区别标识或告知产品差异为由，认定施富公司构成不正当竞争。
  从施富公司行为的正当性来看，对1993年反不正当竞争法第二条未列举行为正当性的评价，应当以行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。具体到本案而言，首先，施富公司采购价格更低廉产品从而降低经营成本，是理性市场主体追求利润最大化的正当选择，该行为在反不正当竞争法上不具有可责性；其次，施富公司通过招投标获得涉案项目配电箱订单后，从用户推荐的三个品牌中选择采购德国OBO品牌产品，并通过合同明确约定售后服务主体。施富公司获得交易机会在先，选择德国OBO品牌在后，施富公司未在招投标过程中不当利用欧宝公司声誉增强自身竞争优势，不存在搭便车或以不正当手段攫取欧宝公司交易机会的行为；最后，施富公司的平行进口行为发生在合同订立之后，不影响合同定价，与消费者的交易意向无直接关联，不属于低价竞争行为。
  从消费者权益保护角度来看，施富公司按照采购用户需求书指定的品牌范围和采购要求采购被诉侵权产品，在消费者对产品原产地和从国外进口的事实有一定认知，约定由施富公司提供售后服务且未限定采购渠道的前提下，被诉侵权产品完全符合消费者要求，是消费者自行选择的结果，施富公司未以低价竞争或隐瞒欺骗等手段损害消费者权益。退一步讲，即使如欧宝公司所称，平行进口产品在售后服务、技术支持等方面存在欠缺，消费者福利在一定程度上受到影响，但竞争相对充分的理性市场中，消费者可以通过自主选择影响市场竞争和经营者决策，经营者也通过自主选择，在不同利益中作出取舍。二者间的良性互动促进市场资源优化配置，充分体现市场自由竞争的价值。

从欧宝公司利益受损情况来看，只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用原则，违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。本案中，施富公司与欧宝公司在中国大陆市场同时销售德国OBO公司制造的产品，二者之间的竞争关系必然导致市场份额的分割，欧宝公司的市场利益可能因平行进口行为受到损害，但施富公司行为不具有反不正当竞争法意义上可责性的前提下，欧宝公司仅以其市场利益受损为由主张施富公司构成不正当竞争，于法无据。

综上，施富公司行为肇始于商标权人市场布局和销售策略，未违反公平竞争原则、诚实信用原则和公认商业道德，未导致消费者混淆或损害消费者利益，不构成不正当竞争。

据此，广州知产法院作出(2019)粤73民终6944、6975、6976号终审判决，判决驳回上诉、维持原判。

结语：

世界贸易组织(WTO)将“平行进口”定义为：“没有经过知识产权权利人的同意，将国外合法生产的产品进口到国内的行为”。

在我国现行法律、法规和司法解释未对平行进口行为的规制问题作出明确规定的情况下，广州知产法院并未采用“权利用尽原则”这一学界主流观点进行论证、裁判，而是回归商标法和反不正当竞争法的立法本意，秉持民事法律领域谦抑、自治的基本理念，准确判断产品来源是否正当、核心要素是否更改，并在此基础上衡量产品对商标基本功能的影响，评判行为在反不正当竞争法上的可责性，公平合理地解决纠纷。上述判决充分体现了对市场主体自由竞争、商业模式不断创新的尊重与鼓励，为多元化竞争方式留存了发展空间，是司法的一次有益尝试。